Comentamos la entrada del profesor Beltrán de
Heredia, hoy mismo, en
su blog, y que titula: Pleno del TS: un
proceso de selección temporal para cobertura de plaza de origen estructural no
es suficiente para declarar la fijeza (y rechaza formular cuestión prejudicial).
A día de hoy, la
jurisprudencia del Supremo establece:
Para LABORALES:
La Sala IV del Tribunal
Supremo (de lo Social) niega el reconocimiento de la fijeza como sanción al
fraude de ley, tanto para empleados públicos temporales que superaron procesos
de selección para puestos temporales (STS de 25 de noviembre de 2021, rec. 2337/2020) como para cubrir puestos vacantes, estructurales (STS de 25 de
noviembre de 2021, rec. 3951/2019): para todos estos casos concede el “indefinido no fijo”.
Sí que sentencia
fijeza para aquellos otros empleados públicos temporales que superaron procesos
de selección para puestos fijos, (reconociendo de facto a los “aprobados sin
plaza”): STS 16 de noviembre 2021 (rec. 3245/2019)
Para FUNCIONARIOS y
ESTATUTARIOS:
La Sala III del Tribunal
Supremo (de lo Contencioso) no ha variado todavía la línea fijada en la STS de
23 de septiembre de 2002 (rec.
2378/1998), similar a la de la Sala III. No concede el “indefinido
no fijo”, propio de la jurisdicción laboral, pero sentencia de la misma forma.
(Están
pendientes las resoluciones referidas a los recursos de casación admitidos.)
Afirma el Tribunal Supremo
(STS –Social- de 24 de noviembre de 2021 -rec. 2341/2020- que “desde
esta perspectiva [si se concediera fijeza] se conculcan igualmente los principios de mérito y capacidad, de
atribuirse la condición jurídica de personal laboral fijo del sector público a
quien únicamente ha superado un proceso selectivo para su contratación
temporal, en el que el nivel de exigencia de los requisitos de mérito y
capacidad es mucho más liviano y manifiestamente distinto al que pudiere
requerirse para la provisión definitiva de la plaza”.
El Tribunal Supremo
puede rechazar la pretensión de fijeza ante una situación de temporalidad
abusiva y conceder la figura del “indefinido no fijo”. Pero:
Tal figura es
controvertida (*) (y plástica –dice el prof. Beltrán de Heredia-); de hecho se
ha planteado una
cuestión prejudicial que debe resolver si lo que entiende el Tribunal Supremo
como “indefinido no fijo” es una medida proporcionada y lo bastante efectiva y
disuasoria como para garantizar el efecto útil de la Directiva 1999/70/CE.
Si el TJUE rechazara
la interpretación de nuestro Tribunal Supremo, resultaría que lo que se ha
conculcado es el derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador afectado porque,
frente a una situación de temporalidad abusiva, “es indispensable poder aplicar
alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores
efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y
eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión” (Auto del
TJUE de 2 de junio de 2021 -ECLI:EU:C:2021:460-,
apartado 32.)
La presentación de
una nueva cuestión prejudicial al TJUE (el voto particular del Magistrado
Sempere Navarro en la primera de la STS citada (rec. 2337/2020), la reclama) podría facilitar vías que el propio Tribunal Supremo (Sala
IV) ha desestimado por el momento.
(*) Voto particular
del Magistrado Blasco Pellicer, al que se adhiere la Magistrada García Paredes
en la STS citada (rec. 2337/2020).
Sin leer las demandas que han dado lugar a estas sentencias, es imposible conocer si se solicitaba algo que chocaba frontalmente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (aun después de los cambios obligados tras los pronunciamientos del TJUE el pasado mes de junio) o si es eso lo que el Supremo interpretó.
Mantenemos lo que nunca debió olvidarse: los “solicito”
de las demandas deben limitarse a que los empleados públicos con relaciones
temporales sucesivas mantengan su régimen jurídico, sin adquirir la condición
de carrera o fija, y disfruten de las mismas condiciones de trabajo vinculadas a
la duración indefinida de la prestación de servicios, así como de los derechos sociales,
quedando excluidas todas aquellas específicas vinculadas a la titularidad de la
plaza y, en consecuencia, a la carrera profesional vertical y la movilidad
entre Administraciones Públicas.
