viernes, 12 de febrero de 2021

La vía política está en vía muerta… ¿definitivamente?

 

Cabe temer esto tras constatar la posición de las principales fuerzas políticas:

a)    Iniciamos la revisión con las declaraciones del Secretario General de UGT en TVE, reiterada luego, también por el S.G. de CCOO, en el Foro de la Justicia. (Muchos compañeros suponen que los sindicatos mayoritarios defienden más el negocio de las academias de opositores que a los trabajadores más precarios de todo el sector público. Todos nos escandalizamos de que consientan, con los planes de estabilización de las LPGE de 2017 y 2018, el intercambio de unos trabajadores –en abuso- por otros –los nuevos opositores-.)

b)    Luego conocimos las medidas propuestas ante las elecciones autonómicas catalanas. Y nos referimos especialmente a las del PSOE y del PP, porque les suponemos una línea similar en el resto del Estado.

c)    La posición del PP en la Asamblea de Madrid que, por su importancia, puede considerarse un segundo Parlamento Nacional.

d)    El acuerdo tácito PSOE-PP a la hora de vetar la proposición de Ley de Compromís en el Senado, que reclamaba un proceso de consolidación por concurso de méritos.

e)    El debate sobre la enmienda transaccional presentada por el PSOE a la Ley de acompañamiento de los presupuestos autonómicos de Castilla y León. Y queremos destacar los argumentos del PSOE y el PP (y Ciudadanos, por incomparecencia y a pesar de su PNL en el Congreso de los Diputados y su posición ante las elecciones catalanas, ya referida más arriba).

 

Como “resumen detallado” (permitidme la contradicción):

a)    PP, PSOE, UGT, CCOO y CSIF defienden las cuatro esquinitas del mismo castillo: los procesos de estabilización, que son válidos mientras no se reconozca el abuso. (Dicho de otro modo, la Administración no se opone a conceder la "fijeza": se opone a la inspección, para que no se detecten los abusos que merecerían la sanción, sea la fijeza u otra. Vamos, que la fijeza no es el problema: el problema es la ausencia de inspección con los criterios del TJUE.)

b)    Unidas PODEMOS ejecuta, desde Moncloa, un plan reforzado de inspección a la empresa privada, pero olvida que la misma y única fuente de legalidad para combatir los abusos, en lo privado y en lo público, es la Directiva 1999/70/CE, que rige para ambos sectores por igual.

c)    Ciudadanos, en el Congreso (Pablo Cambronero, Edmundo Bal) y en Cataluña, es coherente con la línea iniciada en el Parlamento Europeo (preguntas del eurodiputado Jordi Cañas: una, dos y tres), pero se ve amordazado –¿?- por el PP, con quien gobierna en coalición en comunidades como Castilla y León.

d)    Los partidos minoritarios (es decir, con una representatividad muy irregular en los diversos parlamentos autonómicos) han prestado su voz a los empleados públicos temporales pero o no se les ha transmitido de forma precisa y constante el problema del abuso (y lo han confundido con una demanda de acceso “facilitado”) o no han sabido ponderar justamente la situación, por problemas de agenda, de disposición o –insistimos- de criterio desinformado. Así, por ejemplo, la curiosa propuesta inicial del PNV y la registrada por el senador Clemente Sánchez-Garnica –abducidas ambas por la del PSOE- o la moción del senador Carles Mulet.

e)    Ninguna Administración Pública quiere reconocer la situación de abuso. Así, en un “vuelva usted mañana” corregido y aumentado, los partidos del gobierno de la nación defienden que las tasas de temporalidad en la AGE ya son inferiores al objetivo del 8% y que, en consecuencia, es un problema de las CCAA (como si en estas no gobernaran). Desde el tejado de enfrente, los gobiernos autonómicos reclaman directrices comunes en el BOE, olvidando que conservan toda la responsabilidad y todas las competencias sobre su propia Función Pública.

f)       Y todos, sindicatos y partidos políticos, confunden el problema de la elevada temporalidad (que podría ser lícita, aunque no sea deseable) con la ilegalidad del abuso de la temporalidad. En consecuencia, (se) enredan con debates estériles sobre las tasas de reposición y futuras –pero innecesarias- modificaciones legislativas, pero ninguno asimila que la norma UE obliga a la inspección de CADA relación temporal (inicio, renovación o cese) como único medio de prevenir y detectar los posibles abusos que, además, requieren de sanción a la Administración incumplidora y reparación de las consecuencias del abuso sobre el trabajador. Estas medidas de sanción y reparación no están enumeradas en la Directiva 1999/70/CE (eso es lo que significa que la cláusula 5 de su Acuerdo Marco no sea directamente aplicable), pero sí que son imprescindibles. Estas medidas de sanción y reparación pueden ser las que decida la autoridad nacional, sean las que sean, mientras que sean conformes con la jurisprudencia del TJUE. (A este respecto, recordemos aquí la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018.)

g)    Por “completar la figura retórica” y, sobre todo, el caos, la autodenominada Coordinadora Estatal de Personal Público Temporal (CEPPT)”, la Plataforma de Interinos de Cataluña (PIC) y la Asociación Sindical Independiente de Justicia (ASIJ) convoca, organiza y apoya, respectivamente, una concentración en las sedes de los Tribunales Superiores de Justicia de todas las Comunidades Autónomas, para el próximo 19 de marzo. (De paso, como entidad adherida a la Agrupación Trabajadores Temporales Públicos –TTPs-, quiero dejar constancia del rechazo absoluto al enorme despropósito que supone la concentración citada, totalmente contraproducente y fuera de lugar.) Se decide así quemar toda Roma culpando a los Tribunales de todos los males: el criterio equivocado de algunos jueces, la irresponsabilidad impune de la Administración y el poder político y sindical, la torpe argumentación de algunas demandas de estabilidad, los propios tiempos de la Justicia y la absoluta falta de unidad –y la pasividad, en informarse y movilizarse- del colectivo. (Falta de unidad, por otra parte, propiciada por los mismos intereses políticos que conocemos dentro de la citada CEPPT -¿no os recuerda al logo de la extinta CCCP?- y que sabotearon a la PI –plataforma nacional de interinos- y al proyecto electoral europeo de CLAVE, entre otros.)

 

Soy muy pesimista. La vía política está en vía muerta a día de hoy. No sé si de forma definitiva. Dependerá de que los partidos políticos, los que alguna vez nos han escuchado y los que sólo se han puesto para la foto, ponderen de forma valiente y correcta la situación y las consecuencias sociales y económicas sobre los cientos de miles de empleados públicos temporales que accedieron a la función pública superando los procesos selectivos –firmes y no controvertidos- que determinaron las Administraciones y que han ejercido y ejercen en aquellos puestos de trabajo que otros no desean, y en condiciones de precariedad y sometidos a la arbitrariedad de quienes los emplean. A estos cientos de miles de empleados públicos temporales únicamente se les ofrece la posibilidad de estabilidad con nuevos procesos selectivos de libre concurrencia, confundiendo y enfrentando el derecho adquirido (los trabajadores en abuso) con la expectativa de derecho (los nuevos opositores). El cese (despido libre y gratuito en pleno siglo XXI) de estos cientos de miles de empleados públicos temporales acaso disminuya el paro juvenil, pero lo será a costa de incrementar el paro de larga duración (femenino y en edades superiores a los 50 años). Esto también se oculta a la UE.

 

Es cierto, como dijo Mulet, que “la única batalla que se pierde es la que se abandona [y que] los funcionarios en fraude de ley –debió decir “abuso”-, tienen la razón de su parte y se pongan como se pongan aquí en esta comisión, o en el Gobierno, van a conseguirlo”. Pero la batalla hay que pelearla ya en los otros frentes que permanecen vivos: Europa y la Justicia. Por supuesto. Porque, si la vía política está en una vía muerta, tampoco tienen sentido ya las movilizaciones que buscaban apoyar el objetivo único y declarado de activar los controles de la legalidad sobre la contratación de los empleados públicos temporales.

 

Veremos.

 

José Gómez Fernández, presidente del Sindicato Segoviano de Veterinarios (SISEVE), entidad adherida a la Agrupación Trabajadores Temporales Públicos (TTPs).


sábado, 23 de mayo de 2020

La ILP: innecesaria, inoportuna y contraproducente.


OJO: Donde se dice ILP, podemos decir también Proposición NO de Ley pro-concurso de méritos.

De vez en cuando, nos asaltan con propuestas de ILPs (iniciativas legislativas populares) como solución definitiva para el abuso y el fraude de ley en la contratación temporal de todas las Administraciones Públicas (AAPP).
Una de las más famosas es la que encontráis en este enlace, gracias a los compañeros de APISCAM.
Pero estos días ha circulado por los grupos de whatsapp un texto extraordinariamente claro sobre la inutilidad y el peligro de una ILP en este sentido.
Con mínimos cambios, reproducimos este texto a continuación.

¿Estáis pidiendo firmas para una ILP pro concurso de méritos, para educación, cuando el TJUE ha declarado que un proceso selectivo ABIERTO, como es por ejemplo un concurso de méritos, no es una sanción al abuso?
La reducción de temporalidad a que se ha comprometido España debe tener por objeto "favorecer la transición a la contratación indefinida", porque se adoptó para dar cumplimiento a esta recomendación específica del Consejo. Recomendación que, en el ámbito de la empresa privada, se ha llevado a cabo con 2 medidas:
a) una de fomento al empleador para favorecer la sustitución de la temporalidad REGULAR (lícita) por indefinida, y
b) otra de SANCIÓN al empresario.
Y todo ello para sustituir la temporalidad IRREGULAR (ilícita) por indefinida, a través de un Plan de Inspección reforzado que detecte el fraude en la contratación y el abuso de temporalidad y sancione al infractor.
Esta última medida contra el fraude y el abuso no se ha adoptado en el empleo público. Solo se fomenta al empleador a través de la autorización presupuestaria para aumentar plazas, pero ni se detecta ni se sanciona.
Los procesos de estabilización de plazas no son una medida para reducir la temporalidad regular, sino que deben estar dirigidos a reducir la temporalidad irregular. Y esta última no se puede reducir con una medida de fomento, sino de sanción al empleador.
No se trata de arbitrar un acceso diferenciado (el concurso de méritos) que, además, no prosperará si se pide restringido. Se trata de exigir que se sancione al empleador.
Dicho de otro modo, el problema no es el acceso sino la conducta ilegal del empleador público, que es lo que debe sancionarse. Y un proceso selectivo, sea oposición, sea concurso oposición, sea concurso de méritos, NO ES UNA SANCIÓN al empleador.
¿Cuál va a ser la evolución natural de una ILP en estos términos? Si se pide un concurso restringido, es posible que no sea aceptada. Y si la idea continúa, el concurso tiene todas las papeletas para favorecer exclusivamente a los más próximos a los más cercanos a los sindicatos mayoritarios (los de los Acuerdazos, que ya sabemos cómo respiran) y que son los que finalmente negociarán las bases de estos concursos.
Abrir esta vía nos hunde en la miseria. Porque tomaríamos “atajos” (así nos venden las ILPs) sin la completa protección del TJUE y del Derecho comunitario.
Estos “atajos” pretenden soluciones desde el EBEP, soluciones de acceso al empleo público, sin reconocer que ya hemos accedido por procedimientos que garantizaban igualdad, mérito y capacidad, porque así lo ordena el EBEP.
La única vía posible es la interpretación de los hechos conforme con el Derecho de la Unión.
La "doble vía" no existe. Solo hay una. Que se reconozca de oficio por las Administraciones Públicas o los tribunales la situación de abuso y se sancione al empleador con la fijeza, porque acreditada la situación de abuso de cientos de miles, la indemnización no es viable.

Como conclusión:
a) La Administración no necesita la ILP para regularizarnos: es un problema de voluntad política, no de recursos. Luego, la ILP es innecesaria.
b) El abuso y el fraude necesitan sanción suficientemente disuasoria y el concurso de méritos NO es una sanción para la Administración que abusa y defrauda. El concurso de méritos es un procedimiento selectivo para el acceso. Los empleados públicos temporales en situación de abuso y fraude de ley ya han sido seleccionados mediante procedimientos que garantizaban los requisitos constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, porque así lo ordena el EBEP a todas las Administraciones Públicas. Luego, la ILP es inoportuna.
c) La única vía que nos protege es la que marca el TJUE y el Derecho de la UE. En otros “atajos” estamos completamente vendidos. Luego, la ILP es contraproducente.

[El TSJ Galicia ya ha reconocido la fijeza a laborales que acreditaron que la Administración los seleccionó mediante procesos constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, como dice el EBEP. Otra cosa es que la carga de la prueba se la exija al empleado público víctima del abuso y no a la Administración empleadora.]

viernes, 22 de mayo de 2020

Funcionarios interinos y el reconocimiento del grado personal.



La Ley de la Función Pública de Castilla y León contempla la carrera administrativa como el reconocimiento al personal funcionario (no estatutario ni laboral) de un grado personal por ciertos méritos.

Es el Decreto17/2018, por el que se regula la consolidación, convalidación y conservación del grado personal establece que es un derecho de los funcionarios de carrera (no de los interinos) y que uno de los méritos para la adquisición y conservación del grado personal (a excepción del inicial) es el de haber ocupado durante dos años continuados (o tres con interrupción) y con carácter definitivo un puesto de trabajo del nivel correspondiente. (Encontráis toda la información en esta página de la JCyL.)

Dicho de otra forma, el grado personal es un complemento al sueldo que, a modo de mochila, si está consolidado (ganado), el funcionario puede llevarse consigo cuando opte a otro puesto de trabajo al que corresponda un grado inferior.


De este modo, el grado personal es al sueldo lo que el nivel es al puesto de trabajo. (Los importes actuales que corresponden a cada nivel los encuentras en esta página de la JCyL.) Pero la ventaja de consolidar el grado personal es que, aun moviéndote a otro puesto de trabajo de nivel inferior, seguirías cobrando el complemento de destino correspondiente al nivel que hubieras consolidado: esto es lo que significa el grado personal.


Otra ventaja indudable es el peso del grado personal en los baremos para los concursos, del tipo que sean.


La legislación actual solo reconoce el derecho a la (obtención y) consolidación del grado personal a los funcionarios de carrera, es decir, a los fijos. Y ello a pesar de que una sentencia del Tribunal Supremo ya reconocía el mismo derecho a los funcionarios interinos.


USCAL (mayo 2020) ha conseguido que el Procurador del Común resuelva instar a la Junta de Castilla y León para el reconocimiento de oficio del derecho de los funcionarios interinos a la obtención y consolidación del grado personal. La base legal es la cláusula 4ª del Acuerdo Marco que publica la conocida Directiva 1999/70/CE, que no permite discriminar a empleados temporales respecto de los fijos en todo lo que atañe a las condiciones de trabajo.




En la web de USCAL encontráis un modelo de solicitud genérica para instar a la Dirección General de la Función Pública al reconocimiento de oficio del grado personal (mediante correo electrónico a la dirección de correo que se señala en la misma solicitud).


Es posible que esto no te afecte directamente, si es que estás en un nivel básico, pero es importante hacer valer nuestros derechos siempre que se pueda. Y, de paso, demostrar que las Administraciones Públicas, que deberían garantizar toda la legalidad en sus actuaciones, son las peores empleadoras de este país.


lunes, 30 de marzo de 2020

¿Qué ha dicho la sentencia del TJUE en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 exactamente? RESUMEN EJECUTIVO.

Este es un resumen de la entrada que publicábamos ayer en este mismo blog, sobre la STJUE en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18

1º Hay abuso de la contratación temporal cuando el contrato / nombramiento se prolonga más allá del plazo máximo (si es que existe), con renovación explícita (varios contratos) o implícita (un solo contrato), siempre que la Administración no haya cumplido con su obligación legal de proveer definitivamente tal puesto de trabajo. [apartado 64 de la STJUE]

Nota:
a)    La obligación legal está sujeta a unos plazos que marca el propio 70.1 del EBEP (y/o, en su defecto, en las leyes de Función Pública y/o en el desarrollo reglamentario correspondiente de cada CCAA), pero no queda claro cómo computar dichos plazos en lo contencioso-administrativo ni en lo social. Ver el comentario -esperamos que se actualice, con las nuevas sentencias- del profesor Ignasi Beltrán. Y, también, la entrada del blog de APISCAM.
b)    Por otra parte, si antes, una demanda de estabilidad debía acreditar la duración "inusual" del contrato / nombramiento, ahora también puede argumentarse en el incumplimiento de los plazos legales para la oferta (OPE) y/o la ejecución de la OPE.)

2º También hay abuso cuando se cubren necesidades permanentes y estables, propias del personal fijo, bajo la apariencia de una contratación / nombramiento temporal. Y, en su caso, cuando no se comprueba o no se justifica concretamente la necesidad de renovación de estos contratos / nombramientos temporales. [apartados 75, 76 y 77 de la sentencia]

Nota:
De alguna forma -nos parece- que la carga de la prueba se desplaza, también aquí, desde el eepp demandante a la Administración empleadora.)

3º Incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar qué medidas, de las contempladas por el Derecho interno, cumplen los objetivos de la Directiva para prevenir el abuso y, en su caso, sancionar y reparar el abuso [apartado 89], pero el propio TJUE aporta precisiones destinadas a orientar a los tribunales españoles en su apreciación [apartado 92]. En virtud de dicha competencia, el propio TJUE dice:
a)    Las OPEs "de estabilización", así como cualquier otro proceso selectivo de libre concurrencia y resultado incierto podrían prevenir el abuso si, y sólo si, se ejecutan en sus plazos legales, pero en ningún caso cumplirían con los otros dos objetivos que establece la Directiva: sancionar el abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho UE. Lo mismo ocurre con la figura del INF. [apartados 88 y 91 a 101 de la sentencia]
b)    La concesión de indemnización debe tener específicamente por objeto compensar los efectos del abuso y debe ser, además, proporcionada y lo bastante efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de la cláusula 5. [apartados 103 y 104]

Nota:
a)    Las OPEs de estabilización derivadas de los “acuerdazos” de Montoro con el trisindicalito y de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 2017 y 2018 (mantenidas por el PSOE) caen como sanción y remedio del abuso. Podrán continuar (mientras no se resuelvan los recursos presentados), pero queda definitivamente claro que no son medidas suficientes con los objetivos de la Directiva.
b)    ¿Qué indemnizaciones, de las previstas en el Estatuto de los Trabajadores, tienen el objetivo específico de compensar de forma efectiva y disuasoria el abuso? ¿Las hay para sancionarlo?
c)     ¿Qué medidas quedan en el Derecho y la Jurisprudencia españolas para sancionar y reparar las consecuencias de la infracción del Derecho de la UE?



domingo, 29 de marzo de 2020

¿Qué ha dicho la sentencia del TJUE en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 exactamente?


La sentencia que comentamos hoy se publicó, como se esperaba, el pasado día 19 de marzo y podéis encontrarla, íntegra, aquí, en la web de la Curia. El mismo día, el propio TJUE publicaba un comunicado de prensa cuya lectura resultaba más confusa que ilustrativa y al que no vamos a hacer más referencia en esta entrada.

Se han publicado multitud de comentarios a esta sentencia, algunos de los cuales podéis encontrar enlazados al final. Nosotros, en la entrada inmediatamente anterior a esta de hoy, aventurábamos lo que podía esperarse de la sentencia del TJUE en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, los de las prejudiciales de Javier Araúz.

¿Cuál ha sido, entonces, el sentido de la sentencia?

En primer lugar, aún en medio de la batalla contra la brutal pandemia del SARS-Cov-2, debemos insistir en la necesidad de demandar: de forma individual, la estabilidad; y de forma colectiva, las OPEs "de estabilización" -con Raúl Bocanegra Sierra, tal y como recomienda SINTTA y las convocatorias que se están publicando estos días. Y esto, porque SIN QUE UN TRIBUNAL NACIONAL ACREDITE EL ABUSO, NO HAY NADA.


En segundo lugar, como se esperaba, el TJUE ha contestado a las preguntas que se le plantearon. (Y según se le plantearon, como destaca acertadamente José Cabrera en su comentario.) Veámoslas. (Haremos referencia a los apartados de la sentencia indicando el número correspondiente entre [corchetes].)


Sobre la 1ª cuestión prejudicial en el asunto C-103/18:

Los casos de un solo nombramiento / contrato también están amparados por la Directiva 1999/70.

El apartado 64 de la sentencia establece que los trabajadores que ocupen una misma vacante durante varios años, a causa de que la Administración no haya cumplido con su obligación legal de proveer definitivamente tal vacante, están amparados por la Directiva.

La permanencia prolongada en la vacante puede ser por renovación explícita (varios contratos / nombramientos para el mismo puesto de trabajo) o por renovación implícita -cosa que ocurre con el demandante, tal y como explica el apartado 51 de la sentencia-. Y la obligación legal de proveer definitivamente la plaza vacante es la que establece el art. 70.1 del mismo EBEP, que se refiere de forma genérica a las “necesidades de recursos humanos”. 

(Es decir, hay abuso cuando el contrato / nombramiento se prolonga más allá del plazo máximo (si es que existe), con renovación explícita o implícita, a causa de que la Administración no haya cumplido con su obligación legal de proveer definitivamente tal puesto de trabajo. La obligación legal está sujeta a unos plazos que marca el propio 70.1 del EBEP (y/o, en su defecto, en las leyes de Función Pública y/o en el desarrollo reglamentario correspondiente de cada CCAA), pero no queda claro cómo computar dichos plazos en lo contencioso-administrativo ni en lo social. Ver el comentario -esperamos que se actualice, con las nuevas sentencias- del profesor Ignasi Beltrán. Y, también, la entrada del blog de APISCAM.
Por otra parte, si antes, una demanda de estabilidad debía acreditar la duración "inusual" del contrato / nombramiento, ahora también puede argumentarse en el incumplimiento de los plazos legales para la oferta (OPE) y/o la ejecución de la OPE.)


Sobre las cuestiones prejudiciales 3ª a 5ª en el asunto C-103/18 y la 1ª cuestión en el asunto C-429/18:

No es posible la renovación sucesiva de contratos / nombramientos temporales, aunque una norma nacional lo autorice de forma genérica por razones de urgencia y necesidad.

Los apartados 65 a 80 de la sentencia así lo establecen y, en concreto, se aclara que no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones ... incluidas en la actividad normal del personal ... fijo [apartado 75], que “la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada” [apartado 76] y que la cláusula 5 de la Directiva “requiere que se compruebe concretamente si la renovación sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender necesidades provisionales …[o]… se utiliza, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y estables” [ap. 77].

(Es decir, también hay abuso cuando se cubren necesidades permanentes y estables, propias del personal fijo, bajo la apariencia de una contratación / nombramiento temporal. Y cuando no se comprueba o no se justifica concretamente la necesidad de renovación de estos contratos / nombramientos temporales.
De alguna forma, nos parece que la carga de la prueba se desplaza, también aquí, desde el eepp demandante a la Administración empleadora.)


Sobre la 7ª cuestión prejudicial en el asunto C-103/18 y las cuestiones 2ª, 3ª, 4ª, 6ª y 7ª en el asunto C-429/18:

Mediante estas cuestiones, se preguntaba al TJUE si las medidas previstas por la norma y/o la jurisprudencia nacional eran acordes con la Directiva. Estas medidas son: OPEs, DT 4ª del EBEP, “indefinido no fijo” e indemnización equivalente a la del despido improcedente. Será el tribunal español el que decida la pertinencia o no de estas medidas, pero el TJUE orienta la futura apreciación del juez nacional [89 a 91] en los apartados 92 y ss.

El TJUE recuerda [88] que la Directiva exige el establecimiento de medidas para: a) prevenir el abuso; b) sancionarlo, en su caso; y c) eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

En principio, la organización de OPEs, “dentro de los plazos exigidos” con el fin de proveer definitivamente los puestos de trabajo ocupados provisionalmente por empleados públicos temporales es una medida válida [94], porque “puede prevenir los abusos” [95]. Lo que ocurre es que los “plazos concretos para la organización de tales procesos [OPEs], en realidad no se respetan y estos procesos son poco frecuentes [96]. Es decir, si las OPEs no se celebran como marca la Ley (plazos de oferta, publicación, ejecución, …), no son adecuadas para prevenir el abuso [97]. Pero, en cualquier caso, aunque las OPEs se celebraran en los plazos legalmente establecidos y, por ello, fueran una medida válida para prevenir el abuso, ni aún así lo serían para sancionarlo ni para eliminar las consecuencias [97]. Por todo ello, la normativa española “no parece … una medida suficientemente efectiva y disuasoria” [98].

La disposición transitoria cuarta (DT 4ª) del EBEP tampoco es una medida suficiente porque los procesos de consolidación son una facultad de la Administración: no está obligada a implementarlos.

Y, refiriéndose genéricamente a todos los procesos selectivos que pudieran organizarse para que los trabajadores temporales pudieran acceder a la estabilidad en el empleo (sean OPEs -de estabilización o no- o los procesos de consolidación previstos en la DT 4ª del EBEP), insiste [apartados 100 y 101] que, en cualquier caso, estos procesos no son adecuados por varias razones:

a)    porque, como señaló la Abogada General en el punto 68 de sus conclusiones, están abiertos también a personas que no han sido víctimas del abuso y, además, son de resultado incierto; y
b)    no sancionan el abuso ni eliminan las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

Con la figura del “indefinido no fijo”, el TJUE está de acuerdo con la opinión del juzgado remitente: no permite alcanzar la finalidad perseguida por la Directiva porque no evita que se amortice el puesto de trabajo que el INF ocupe o que cese tras la reincorporación del funcionario sustituido. Además, el INF tampoco disfruta de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo. [102]

En cuanto a la concesión de una indemnización similar a la del despido improcedente (33 días por año trabajado hasta un máximo de 24 mensualidades), el TJUE sentencia que dicha indemnización “debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos” [103] y remite a los apartados 94 y 95 de la STJUE en el asunto De Diego Porras (C-619/17). Allí, al referirse a otra posible indemnización por cese, la contemplada en el art. 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores (12 días por año), el mismo TJUE la rechaza porque “tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada” (temporales) y porque “no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria”, como ordena la Directiva.

(Es decir, las OPEs "de estabilización", así como cualquier otro proceso selectivo de libre concurrencia y resultado incierto podrían prevenir el abuso si, y sólo si, se ejecutan en sus plazos legales, pero en nigún caso cumplirían con los otros dos objetivos que establece la Directiva: sancionar el abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho UE. Lo mismo ocurre con la figura del INF. Y con las indemnizaciones previstas, si es que las hay.)


Sobre la 2ª cuestión prejudicial planteada en el asunto C-103/18:

La Directiva también ampara al trabajador aun cuando este haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones de trabajo temporales y abusivas. No puede pretenderse otra cosa por la posición de debilidad del empleado frente a su empleador. [113 a 116]

Dicho de otra forma: no importa que el trabajador haya impugnado previamente los sucesivos nombramientos/contratos y ceses.


Sobre las cuestiones prejudiciales 6ª y 9ª en el asunto C-103/18 y la 5ª cuestión en el asunto C-429/18:

Dado que se trata de una Directiva, que no tiene efecto directo, el tribunal nacional no puede dejar sin aplicar una disposición de su Derecho nacional contraria a la propia Directiva [120], aunque deben interpretar tal Derecho interno a la luz de la letra y el espíritu de la Directiva que corresponda. Aun así, la discrecionalidad del juez nacional no podrá ser tan amplia como para sentenciar contrariamente a lo que establezca el Derecho interno [123].

Nota: Esto viene a cuento, aclara José Cabrera en su comentario -a ratos impreciso, nos parece-, que estas cuestiones prejudiciales partían de una premisa errónea o, cuando menos, discutible: que era imposible decretar judicialmente la conversión de los trabajadores demandantes en empleados públicos fijos [apartado 130], cuando La Ley y la Jurisprudencia españolas sí admiten acceder a la condición de empleado público fijo sin necesidad de superar un procedimiento selectivo. En cualquier caso, también podemos argumentar que el EBEP ordena (art. 10.2) que “la selección de los funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad”. Y lo mismo establece, tanto para funcionarios como para laborales, el Decreto 67/1999, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal y de provisión de puestos de trabajo de los funcionarios al servicio de la Administración de la Comunidad de Castilla y León (artículos 34.2 y 45, respectivamente).


Sobre la 8ª cuestión prejudicial en el asunto C-103/18:

El TJUE considera que esta cuestión es una simple hipótesis y no la admite.

De interés:
Como ya conoceréis, el TJUE ha admitido otras prejudiciales, las que planteó la sala de lo Social del TSJ de Madrid, asignándolas al asunto C-726/19.

Comentarios:



miércoles, 18 de marzo de 2020

¿Qué debemos esperar de la sentencia del TJUE en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 exactamente?


En primer lugar, esperamos que pase desapercibida a los medios y los “intoxicadores” profesionales de la opinión pública no tengan dónde ejercer.


En segundo lugar, esperamos que conteste a las preguntas que se le hicieron. Al TJUE se le plantearon, en esos dos asuntos, estas preguntas:


[1] Si los casos de un solo nombramiento / contrato también estaban amparados por la Directiva 1999/70. Kokott opinaba que sí, evidentemente, pero falta que el TJUE esté de acuerdo.


[2] Si las sanciones que había concedido el Tribunal Supremo para castigar el abuso eran acordes con la Directiva. Estas sanciones habían sido la figura del INF, para el caso de eepp laborales y una situación similar, sin esa denominación de “INF”, para el caso de eepp funcionarios y estatutarios. Kokott opinaba que no, porque cambiaban temporalidad por temporalidad.


[3] Si la medida que las AAPP pretendían como sanción al abuso eran acordes con la Directiva. Esta medida es la OPE de libre concurrencia. Kokott opinaba que no: el eepp objeto de abuso no podía ser tratado igual que otro que no hubiera sufrido el abuso.


[4] Si la falta de impugnación de todos los contratos / nombramientos y los respectivos ceses anteriores estaban amparados por la Directiva o se había perdido el derecho de reclamarlo. Kokott entendía que no, que la falta de impugnación no podía entenderse como desestimiento.


En definitiva, lo que debemos esperar del TJUE únicamente es que responda a las preguntas que se le hicieron. ¿Entonces no va a declarar fijeza para todo el mundo?


El TJUE sentenciará qué sanciones, de las disponibles en la legislación y la jurisprudencia española, son acordes a la Directiva. Y, si sigue el criterio de Kokott, dirá que el INF y sus variantes y las OPEs de libre concurrencia no son acordes con la Directiva y no pueden aplicarse a los eepp objeto de abuso. Y que, además, los casos de un único nombramiento / contrato pueden ampararse en la Directiva.


Con respecto a la “fijeza”, si el TJUE sigue el criterio de Kokott, dirá que, si no existen en el ordenamiento jurídico interno medidas suficientes (ya sabemos: proporcionadas, efectivas y disuasorias), puede elegirse la conversión en indefinido a través de un proceso ordenado o de forma directa.


(Hacemos un paréntesis para recordar que, en su sentencia del 13 de marzo de 2019 (rec. 3970/2016) el Tribunal Supremo ya admitió que no existe en España sanción que combata de forma específica el abuso. Luego, si la AAPP española no tiene ninguna sanción establecida,… )


Esta sentencia del TJUE se dirigirá exclusivamente al tribunal madrileño que le planteó las cuestiones, aunque el efecto expansivo sea indudable en toda la Función Pública.


Sea cual sea el sentido de la sentencia que, posteriormente, dicte el tribunal español que remitió las cuestiones prejudiciales, es evidente que esta sentencia local se recurrirá. Y abrimos dos posibles escenarios que, al final, son uno solo:


[a] si la sentencia del TJUE concede la fijeza (por cualquier medio), se dirá que choca con lo que ordena la Constitución: igualdad, mérito y capacidad. Habrá que demostrar (y no creemos que deba hacerlo el trabajador, sino la propia Administración), que la Administración ha cumplido con lo establecido en el EBEP y las leyes de Función Pública: que todos los eepp (fijos o temporales) han sido seleccionados de acuerdo a los principios constitucionales y que, por ello, están dentro de las AAPP con todas las de la Ley.


[b] tanto si la sentencia del TJUE concede la fijeza como no, para que yo, fulano de copas, pueda beneficiarme de todo esto, necesito que un tribunal nacional me reconozca mi situación de abuso y fraude de ley. (De ahí que hayamos insistido tanto y siempre en que la demanda individual es imprescindible.)


En definitiva:

Mañana ganaremos una batalla importante, pero no será la última.

Los “flecos” que escapan a esta sentencia del TJUE tendrán que recogerse en la que corresponda a las nuevas cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ de Madrid a través del Auto de 23 de septiembre de 2019 (rec. 876/2018). (Nota a día 28/03/2020: el TJUE ha admitido ya estas últimas cuestiones prejudiciales, asignándolas al asunto C-726/19)

Otras medidas colaterales están en marcha y algunas de estas ya están planteadas (el ataque al origen de las OPEs de estabilización, mediante los recursos que lleva Bocanegra).