JORNADA VIRTUAL “El limbo jurídico del trabajador temporal público en el marco de las políticas estructurales para reducir la temporalidad”

 

Facilitamos aquí, para descargar, el vídeo del Encuentro y, más abajo, el programa del mismo. También podéis verlo en youtube.

La ILP: innecesaria, inoportuna y contraproducente.

OJO: Donde se dice ILP, podemos decir también Proposición NO de Ley pro-concurso de méritos.

De vez en cuando, nos asaltan con propuestas de ILPs (iniciativas legislativas populares) como solución definitiva para el abuso y el fraude de ley en la contratación temporal de todas las Administraciones Públicas (AAPP).

Una de las más famosas es la que encontráis en este enlace, gracias a los compañeros de APISCAM.

Los compañeros de SINTTA ya explicaron muy claramente por qué razones esta ILP no es necesaria ni es oportuna.

Pero estos días ha circulado por los grupos de whatsapp un texto extraordinariamente claro sobre la inutilidad y el peligro de una ILP en este sentido.

Con mínimos cambios, reproducimos este texto a continuación.

¿Estáis pidiendo firmas para una ILP pro concurso de méritos, para educación, cuando el TJUE ha declarado que un proceso selectivo ABIERTO, como es por ejemplo un concurso de méritos, no es una sanción al abuso?

La reducción de temporalidad a que se ha comprometido España debe tener por objeto "favorecer la transición a la contratación indefinida", porque se adoptó para dar cumplimiento a esta recomendación específica del Consejo. Recomendación que, en el ámbito de la empresa privada, se ha llevado a cabo con 2 medidas:

a) una de fomento al empleador para favorecer la sustitución de la temporalidad REGULAR (lícita) por indefinida, y

b) otra de SANCIÓN al empresario.

Y todo ello para sustituir la temporalidad IRREGULAR (ilícita) por indefinida, a través de un Plan de Inspección reforzado que detecte el fraude en la contratación y el abuso de temporalidad y sancione al infractor.

Esta última medida contra el fraude y el abuso no se ha adoptado en el empleo público. Solo se fomenta al empleador a través de la autorización presupuestaria para aumentar plazas, pero ni se detecta ni se sanciona.

Los procesos de estabilización de plazas no son una medida para reducir la temporalidad regular, sino que deben estar dirigidos a reducir la temporalidad irregular. Y esta última no se puede reducir con una medida de fomento, sino de sanción al empleador.

No se trata de arbitrar un acceso diferenciado (el concurso de méritos) que, además, no prosperará si se pide restringido. Se trata de exigir que se sancione al empleador.

Dicho de otro modo, el problema no es el acceso sino la conducta ilegal del empleador público, que es lo que debe sancionarse. Y un proceso selectivo, sea oposición, sea concurso oposición, sea concurso de méritos, NO ES UNA SANCIÓN al empleador.

¿Cuál va a ser la evolución natural de una ILP en estos términos? Si se pide un concurso restringido, es posible que no sea aceptada. Y si la idea continúa, el concurso tiene todas las papeletas para favorecer exclusivamente a los más próximos a los más cercanos a los sindicatos mayoritarios (los de los Acuerdazos, que ya sabemos cómo respiran) y que son los que finalmente negociarán las bases de estos concursos.

Abrir esta vía nos hunde en la miseria. Porque tomaríamos “atajos” (así nos venden las ILPs) sin la completa protección del TJUE y del Derecho comunitario.

Estos “atajos” pretenden soluciones desde el EBEP, soluciones de acceso al empleo público, sin reconocer que ya hemos accedido por procedimientos que garantizaban igualdad, mérito y capacidad, porque así lo ordena el EBEP.

La única vía posible es la interpretación de los hechos conforme con el Derecho de la Unión.

La "doble vía" no existe. Solo hay una. Que se reconozca de oficio por las Administraciones Públicas o los tribunales la situación de abuso y se sancione al empleador con la fijeza, porque acreditada la situación de abuso de cientos de miles, la indemnización no es viable.

Como conclusión:

a) La Administración no necesita la ILP para regularizarnos: es un problema de voluntad política, no de recursos. Luego, la ILP es innecesaria.

b) El abuso y el fraude necesitan sanción suficientemente disuasoria y el concurso de méritos NO es una sanción para la Administración que abusa y defrauda. El concurso de méritos es un procedimiento selectivo para el acceso. Los empleados públicos temporales en situación de abuso y fraude de ley ya han sido seleccionados mediante procedimientos que garantizaban los requisitos constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, porque así lo ordena el EBEP a todas las Administraciones Públicas. Luego, la ILP es inoportuna.

c) La única vía que nos protege es la que marca el TJUE y el Derecho de la UE. En otros “atajos” estamos completamente vendidos. Luego, la ILP es contraproducente.

[El TSJ Galicia ya ha reconocido la fijeza a laborales que acreditaron que la Administración los seleccionó mediante procesos constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, como dice el EBEP. Otra cosa es que la carga de la prueba se la exija al empleado público víctima del abuso y no a la Administración empleadora.]

Funcionarios interinos y el reconocimiento del grado personal.

La Ley de la Función Pública de Castilla y León contempla la carrera administrativa como el reconocimiento al personal funcionario (no estatutario ni laboral) de un grado personal por ciertos méritos.

Es el Decreto17/2018, por el que se regula la consolidación, convalidación y conservación del grado personal establece que es un derecho de los funcionarios de carrera (no de los interinos) y que uno de los méritos para la adquisición y conservación del grado personal (a excepción del inicial) es el de haber ocupado durante dos años continuados (o tres con interrupción) y con carácter definitivo un puesto de trabajo del nivel correspondiente. (Encontráis toda la información en esta página de la JCyL.)

Dicho de otra forma, el grado personal es un complemento al sueldo que, a modo de mochila, si está consolidado (ganado), el funcionario puede llevarse consigo cuando opte a otro puesto de trabajo al que corresponda un grado inferior.

De este modo, el grado personal es al sueldo lo que el nivel es al puesto de trabajo. (Los importes actuales que corresponden a cada nivel los encuentras en esta página de la JCyL.) Pero la ventaja de consolidar el grado personal es que, aun moviéndote a otro puesto de trabajo de nivel inferior, seguirías cobrando el complemento de destino correspondiente al nivel que hubieras consolidado: esto es lo que significa el grado personal.

Otra ventaja indudable es el peso del grado personal en los baremos para los concursos, del tipo que sean.

La legislación actual solo reconoce el derecho a la (obtención y) consolidación del grado personal a los funcionarios de carrera, es decir, a los fijos. Y ello a pesar de que una sentencia del Tribunal Supremo ya reconocía el mismo derecho a los funcionarios interinos.

USCAL (mayo 2020) ha conseguido que el Procurador del Común resuelva instar a la Junta de Castilla y León para el reconocimiento de oficio del derecho de los funcionarios interinos a la obtención y consolidación del grado personal. La base legal es la cláusula 4ª del Acuerdo Marco que publica la conocida Directiva 1999/70/CE, que no permite discriminar a empleados temporales respecto de los fijos en todo lo que atañe a las condiciones de trabajo.

Aquí tenéis la resolución del Procurador del Común.

En la web de USCAL encontráis un modelo de solicitud genérica para instar a la Dirección General de la Función Pública al reconocimiento de oficio del grado personal (mediante correo electrónico a la dirección de correo que se señala en la misma solicitud).

Es posible que esto no te afecte directamente, si es que estás en un nivel básico, pero es importante hacer valer nuestros derechos siempre que se pueda. Y, de paso, demostrar que las Administraciones Públicas, que deberían garantizar toda la legalidad en sus actuaciones, son las peores empleadoras de este país.

¿Qué ha dicho la sentencia del TJUE en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 exactamente? RESUMEN EJECUTIVO.

Este es un resumen de la entrada que publicábamos ayer en este mismo blog, sobre la STJUE en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18

1º Hay abuso de la contratación temporal cuando el contrato / nombramiento se prolonga más allá del plazo máximo (si es que existe), con renovación explícita (varios contratos) o implícita (un solo contrato), siempre que la Administración no haya cumplido con su obligación legal de proveer definitivamente tal puesto de trabajo. [apartado 64 de la STJUE]

Nota:

a)    La obligación legal está sujeta a unos plazos que marca el propio 70.1 del EBEP (y/o, en su defecto, en las leyes de Función Pública y/o en el desarrollo reglamentario correspondiente de cada CCAA), pero no queda claro cómo computar dichos plazos en lo contencioso-administrativo ni en lo social. Ver el comentario -esperamos que se actualice, con las nuevas sentencias- del profesor Ignasi Beltrán. Y, también, la entrada del blog de APISCAM.

b)    Por otra parte, si antes, una demanda de estabilidad debía acreditar la duración "inusual" del contrato / nombramiento, ahora también puede argumentarse en el incumplimiento de los plazos legales para la oferta (OPE) y/o la ejecución de la OPE.)

2º También hay abuso cuando se cubren necesidades permanentes y estables, propias del personal fijo, bajo la apariencia de una contratación / nombramiento temporal. Y, en su caso, cuando no se comprueba o no se justifica concretamente la necesidad de renovación de estos contratos / nombramientos temporales. [apartados 75, 76 y 77 de la sentencia]

Nota:

De alguna forma -nos parece- que la carga de la prueba se desplaza, también aquí, desde el eepp demandante a la Administración empleadora.)

3º Incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar qué medidas, de las contempladas por el Derecho interno, cumplen los objetivos de la Directiva para prevenir el abuso y, en su caso, sancionar y reparar el abuso [apartado 89], pero el propio TJUE aporta precisiones destinadas a orientar a los tribunales españoles en su apreciación [apartado 92]. En virtud de dicha competencia, el propio TJUE dice:

a)    Las OPEs "de estabilización", así como cualquier otro proceso selectivo de libre concurrencia y resultado incierto podrían prevenir el abuso si, y sólo si, se ejecutan en sus plazos legales, pero en ningún caso cumplirían con los otros dos objetivos que establece la Directiva: sancionar el abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho UE. Lo mismo ocurre con la figura del INF. [apartados 88 y 91 a 101 de la sentencia]

b)    La concesión de indemnización debe tener específicamente por objeto compensar los efectos del abuso y debe ser, además, proporcionada y lo bastante efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de la cláusula 5. [apartados 103 y 104]

Nota:

a)    Las OPEs de estabilización derivadas de los “acuerdazos” de Montoro con el trisindicalito y de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 2017 y 2018 (mantenidas por el PSOE) caen como sanción y remedio del abuso. Podrán continuar (mientras no se resuelvan los recursos presentados), pero queda definitivamente claro que no son medidas suficientes con los objetivos de la Directiva.

b)    ¿Qué indemnizaciones, de las previstas en el Estatuto de los Trabajadores, tienen el objetivo específico de compensar de forma efectiva y disuasoria el abuso? ¿Las hay para sancionarlo?

c)     ¿Qué medidas quedan en el Derecho y la Jurisprudencia españolas para sancionar y reparar las consecuencias de la infracción del Derecho de la UE?

CONCLUSIÓN:

La demanda individual de estabilidad es,hoy, más imprescindible que nunca. No puede demorarse ni sustituirse.

Y debe completarse con la demanda colectiva de las OPEs de estabilización.

¿Qué ha dicho la sentencia del TJUE en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 exactamente?

La sentencia que comentamos hoy se publicó, como se esperaba, el pasado día 19 de marzo y podéis encontrarla, íntegra, aquí, en la web de la Curia. El mismo día, el propio TJUE publicaba un comunicado de prensa cuya lectura resultaba más confusa que ilustrativa y al que no vamos a hacer más referencia en esta entrada.

Se han publicado multitud de comentarios a esta sentencia, algunos de los cuales podéis encontrar enlazados al final. Nosotros, en la entrada inmediatamente anterior a esta de hoy, aventurábamos lo que podía esperarse de la sentencia del TJUE en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, los de las prejudiciales de Javier Araúz.

¿Cuál ha sido, entonces, el sentido de la sentencia?

En primer lugar, aún en medio de la batalla contra la brutal pandemia del SARS-Cov-2, debemos insistir en la necesidad de demandar: de forma individual, la estabilidad; y de forma colectiva, las OPEs "de estabilización" -con Raúl Bocanegra Sierra, tal y como recomienda SINTTA y las convocatorias que se están publicando estos días. Y esto, porque SIN QUE UN TRIBUNAL NACIONAL ACREDITE EL ABUSO, NO HAY NADA.

En segundo lugar, como se esperaba, el TJUE ha contestado a las preguntas que se le plantearon. (Y según se le plantearon, como destaca acertadamente José Cabrera en su comentario.) Veámoslas. (Haremos referencia a los apartados de la sentencia indicando el número correspondiente entre [corchetes].)

Sobre la 1ª cuestión prejudicial en el asunto C-103/18:

Los casos de un solo nombramiento / contrato también están amparados por la Directiva 1999/70.

El apartado 64 de la sentencia establece que los trabajadores que ocupen una misma vacante durante varios años, a causa de que la Administración no haya cumplido con su obligación legal de proveer definitivamente tal vacante, están amparados por la Directiva.

La permanencia prolongada en la vacante puede ser por renovación explícita (varios contratos / nombramientos para el mismo puesto de trabajo) o por renovación implícita -cosa que ocurre con el demandante, tal y como explica el apartado 51 de la sentencia-. Y la obligación legal de proveer definitivamente la plaza vacante es la que establece el art. 70.1 del mismo EBEP, que se refiere de forma genérica a las “necesidades de recursos humanos”. 

(Es decir, hay abuso cuando el contrato / nombramiento se prolonga más allá del plazo máximo (si es que existe), con renovación explícita o implícita, a causa de que la Administración no haya cumplido con su obligación legal de proveer definitivamente tal puesto de trabajo. La obligación legal está sujeta a unos plazos que marca el propio 70.1 del EBEP (y/o, en su defecto, en las leyes de Función Pública y/o en el desarrollo reglamentario correspondiente de cada CCAA), pero no queda claro cómo computar dichos plazos en lo contencioso-administrativo ni en lo social. Ver el comentario -esperamos que se actualice, con las nuevas sentencias- del profesor Ignasi Beltrán. Y, también, la entrada del blog de APISCAM.
Por otra parte, si antes, una demanda de estabilidad debía acreditar la duración "inusual" del contrato / nombramiento, ahora también puede argumentarse en el incumplimiento de los plazos legales para la oferta (OPE) y/o la ejecución de la OPE.)

Sobre las cuestiones prejudiciales 3ª a 5ª en el asunto C-103/18 y la 1ª cuestión en el asunto C-429/18:

No es posible la renovación sucesiva de contratos / nombramientos temporales, aunque una norma nacional lo autorice de forma genérica por razones de urgencia y necesidad.

Los apartados 65 a 80 de la sentencia así lo establecen y, en concreto, se aclara que “no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones ... incluidas en la actividad normal del personal ... fijo” [apartado 75], que “la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada” [apartado 76] y que la cláusula 5 de la Directiva “requiere que se compruebe concretamente si la renovación sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender necesidades provisionales …[o]… se utiliza, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y estables” [ap. 77].

(Es decir, también hay abuso cuando se cubren necesidades permanentes y estables, propias del personal fijo, bajo la apariencia de una contratación / nombramiento temporal. Y cuando no se comprueba o no se justifica concretamente la necesidad de renovación de estos contratos / nombramientos temporales.
De alguna forma, nos parece que la carga de la prueba se desplaza, también aquí, desde el eepp demandante a la Administración empleadora.)

Sobre la 7ª cuestión prejudicial en el asunto C-103/18 y las cuestiones 2ª, 3ª, 4ª, 6ª y 7ª en el asunto C-429/18:

Mediante estas cuestiones, se preguntaba al TJUE si las medidas previstas por la norma y/o la jurisprudencia nacional eran acordes con la Directiva. Estas medidas son: OPEs, DT 4ª del EBEP, “indefinido no fijo” e indemnización equivalente a la del despido improcedente. Será el tribunal español el que decida la pertinencia o no de estas medidas, pero el TJUE orienta la futura apreciación del juez nacional [89 a 91] en los apartados 92 y ss.

El TJUE recuerda [88] que la Directiva exige el establecimiento de medidas para: a) prevenir el abuso; b) sancionarlo, en su caso; y c) eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

En principio, la organización de OPEs, “dentro de los plazos exigidos” con el fin de proveer definitivamente los puestos de trabajo ocupados provisionalmente por empleados públicos temporales es una medida válida [94], porque “puede prevenir los abusos” [95]. Lo que ocurre es que los “plazos concretos para la organización de tales procesos [OPEs], en realidad no se respetan y estos procesos son poco frecuentes [96]. Es decir, si las OPEs no se celebran como marca la Ley (plazos de oferta, publicación, ejecución, …), no son adecuadas para prevenir el abuso [97]. Pero, en cualquier caso, aunque las OPEs se celebraran en los plazos legalmente establecidos y, por ello, fueran una medida válida para prevenir el abuso, ni aún así lo serían para sancionarlo ni para eliminar las consecuencias [97]. Por todo ello, la normativa española “no parece … una medida suficientemente efectiva y disuasoria” [98].

La disposición transitoria cuarta (DT 4ª) del EBEP tampoco es una medida suficiente porque los procesos de consolidación son una facultad de la Administración: no está obligada a implementarlos.

Y, refiriéndose genéricamente a todos los procesos selectivos que pudieran organizarse para que los trabajadores temporales pudieran acceder a la estabilidad en el empleo (sean OPEs -de estabilización o no- o los procesos de consolidación previstos en la DT 4ª del EBEP), insiste [apartados 100 y 101] que, en cualquier caso, estos procesos no son adecuados por varias razones:

a)    porque, como señaló la Abogada General en el punto 68 de sus conclusiones, están abiertos también a personas que no han sido víctimas del abuso y, además, son de resultado incierto; y

b)    no sancionan el abuso ni eliminan las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

Con la figura del “indefinido no fijo”, el TJUE está de acuerdo con la opinión del juzgado remitente: no permite alcanzar la finalidad perseguida por la Directiva porque no evita que se amortice el puesto de trabajo que el INF ocupe o que cese tras la reincorporación del funcionario sustituido. Además, el INF tampoco disfruta de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo. [102]

En cuanto a la concesión de una indemnización similar a la del despido improcedente (33 días por año trabajado hasta un máximo de 24 mensualidades), el TJUE sentencia que dicha indemnización “debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos” [103] y remite a los apartados 94 y 95 de la STJUE en el asunto De Diego Porras (C-619/17). Allí, al referirse a otra posible indemnización por cese, la contemplada en el art. 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores (12 días por año), el mismo TJUE la rechaza porque “tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada” (temporales) y porque “no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria”, como ordena la Directiva.

(Es decir, las OPEs "de estabilización", así como cualquier otro proceso selectivo de libre concurrencia y resultado incierto podrían prevenir el abuso si, y sólo si, se ejecutan en sus plazos legales, pero en nigún caso cumplirían con los otros dos objetivos que establece la Directiva: sancionar el abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho UE. Lo mismo ocurre con la figura del INF. Y con las indemnizaciones previstas, si es que las hay.)

Sobre la 2ª cuestión prejudicial planteada en el asunto C-103/18:

La Directiva también ampara al trabajador aun cuando este haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones de trabajo temporales y abusivas. No puede pretenderse otra cosa por la posición de debilidad del empleado frente a su empleador. [113 a 116]

Dicho de otra forma: no importa que el trabajador haya impugnado previamente los sucesivos nombramientos/contratos y ceses.

Sobre las cuestiones prejudiciales 6ª y 9ª en el asunto C-103/18 y la 5ª cuestión en el asunto C-429/18:

Dado que se trata de una Directiva, que no tiene efecto directo, el tribunal nacional no puede dejar sin aplicar una disposición de su Derecho nacional contraria a la propia Directiva [120], aunque deben interpretar tal Derecho interno a la luz de la letra y el espíritu de la Directiva que corresponda. Aun así, la discrecionalidad del juez nacional no podrá ser tan amplia como para sentenciar contrariamente a lo que establezca el Derecho interno [123].

Nota: Esto viene a cuento, aclara José Cabrera en su comentario -a ratos impreciso, nos parece-, que estas cuestiones prejudiciales partían de una premisa errónea o, cuando menos, discutible: que era imposible decretar judicialmente la conversión de los trabajadores demandantes en empleados públicos fijos [apartado 130], cuando La Ley y la Jurisprudencia españolas sí admiten acceder a la condición de empleado público fijo sin necesidad de superar un procedimiento selectivo. En cualquier caso, también podemos argumentar que el EBEP ordena (art. 10.2) que “la selección de los funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad”. Y lo mismo establece, tanto para funcionarios como para laborales, el Decreto 67/1999, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal y de provisión de puestos de trabajo de los funcionarios al servicio de la Administración de la Comunidad de Castilla y León (artículos 34.2 y 45, respectivamente).

Sobre la 8ª cuestión prejudicial en el asunto C-103/18:

El TJUE considera que esta cuestión es una simple hipótesis y no la admite.

De interés:

Como ya conoceréis, el TJUE ha admitido otras prejudiciales, las que planteó la sala de lo Social del TSJ de Madrid, asignándolas al asunto C-726/19.

Comentarios:

De Raúl Bocanegra Sierra

De Eduardo Rojo Torrecilla

De Ignasi Beltrán de Heredia Ruiz

De Javier Araúz de Robles

De José Cabrera

Otras recogidas por el Sindicato Tú (TrabajadoresUnidos)

¿Qué debemos esperar de la sentencia del TJUE en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 exactamente?

En primer lugar, esperamos que pase desapercibida a los medios y los “intoxicadores” profesionales de la opinión pública no tengan dónde ejercer.

En segundo lugar, esperamos que conteste a las preguntas que se le hicieron. Al TJUE se le plantearon, en esos dos asuntos, estas preguntas:

[1] Si los casos de un solo nombramiento / contrato también estaban amparados por la Directiva 1999/70. Kokott opinaba que sí, evidentemente, pero falta que el TJUE esté de acuerdo.

[2] Si las sanciones que había concedido el Tribunal Supremo para castigar el abuso eran acordes con la Directiva. Estas sanciones habían sido la figura del INF, para el caso de eepp laborales y una situación similar, sin esa denominación de “INF”, para el caso de eepp funcionarios y estatutarios. Kokott opinaba que no, porque cambiaban temporalidad por temporalidad.

[3] Si la medida que las AAPP pretendían como sanción al abuso eran acordes con la Directiva. Esta medida es la OPE de libre concurrencia. Kokott opinaba que no: el eepp objeto de abuso no podía ser tratado igual que otro que no hubiera sufrido el abuso.

[4] Si la falta de impugnación de todos los contratos / nombramientos y los respectivos ceses anteriores estaban amparados por la Directiva o se había perdido el derecho de reclamarlo. Kokott entendía que no, que la falta de impugnación no podía entenderse como desestimiento.

En definitiva, lo que debemos esperar del TJUE únicamente es que responda a las preguntas que se le hicieron. ¿Entonces no va a declarar fijeza para todo el mundo?

El TJUE sentenciará qué sanciones, de las disponibles en la legislación y la jurisprudencia española, son acordes a la Directiva. Y, si sigue el criterio de Kokott, dirá que el INF y sus variantes y las OPEs de libre concurrencia no son acordes con la Directiva y no pueden aplicarse a los eepp objeto de abuso. Y que, además, los casos de un único nombramiento / contrato pueden ampararse en la Directiva.

Con respecto a la “fijeza”, si el TJUE sigue el criterio de Kokott, dirá que, si no existen en el ordenamiento jurídico interno medidas suficientes (ya sabemos: proporcionadas, efectivas y disuasorias), puede elegirse la conversión en indefinido a través de un proceso ordenado o de forma directa.

(Hacemos un paréntesis para recordar que, en su sentencia del 13 de marzo de 2019 (rec. 3970/2016) el Tribunal Supremo ya admitió que no existe en España sanción que combata de forma específica el abuso. Luego, si la AAPP española no tiene ninguna sanción establecida,… )

Esta sentencia del TJUE se dirigirá exclusivamente al tribunal madrileño que le planteó las cuestiones, aunque el efecto expansivo sea indudable en toda la Función Pública.

Sea cual sea el sentido de la sentencia que, posteriormente, dicte el tribunal español que remitió las cuestiones prejudiciales, es evidente que esta sentencia local se recurrirá. Y abrimos dos posibles escenarios que, al final, son uno solo:

[a] si la sentencia del TJUE concede la fijeza (por cualquier medio), se dirá que choca con lo que ordena la Constitución: igualdad, mérito y capacidad. Habrá que demostrar (y no creemos que deba hacerlo el trabajador, sino la propia Administración), que la Administración ha cumplido con lo establecido en el EBEP y las leyes de Función Pública: que todos los eepp (fijos o temporales) han sido seleccionados de acuerdo a los principios constitucionales y que, por ello, están dentro de las AAPP con todas las de la Ley.

[b] tanto si la sentencia del TJUE concede la fijeza como no, para que yo, fulano de copas, pueda beneficiarme de todo esto, necesito que un tribunal nacional me reconozca mi situación de abuso y fraude de ley. (De ahí que hayamos insistido tanto y siempre en que la demanda individual es imprescindible.)

En definitiva:

Mañana ganaremos una batalla importante, pero no será la última.

Los “flecos” que escapan a esta sentencia del TJUE tendrán que recogerse en la que corresponda a las nuevas cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ de Madrid a través del Auto de 23 de septiembre de 2019 (rec. 876/2018). (Nota a día 28/03/2020: el TJUE ha admitido ya estas últimas cuestiones prejudiciales, asignándolas al asunto C-726/19)

Otras medidas colaterales están en marcha y algunas de estas ya están planteadas (el ataque al origen de las OPEs de estabilización, mediante los recursos que lleva Bocanegra).

Guía "breve" para entender el fraude de ley y el abuso de la temporalidad en las Administraciones Públicas de Castilla y León.

1.           Todas las Administraciones Públicas, las de CyL incluidas, tienen la obligación de seleccionar a sus empleados (fijos o temporales) mediante procedimientos que garanticen los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad: art. 10.2 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), art. 15.3 y 43 de la Ley de la Función Pública de CyL. Es decir, si eres empleado público temporal has accedido con procedimientos (y es indeferente cuáles hayan sido) que respetaban los principios de igualdad, mérito y capacidad.

2.           Los contratos temporales son necesarios y legales si y solo si:

a.    Cubren necesidades temporales, por razones de necesidad y urgencia (=no deben cubrir necesidades permanentes) Y/O si

b.   No se prolongan más allá del plazo máximo que marca la Ley: para estatutarios y funcionarios no deben prolongarse más allá de 2 años (Ley de la Función Pública de Castilla y León); para laborales, no deben sumarse más de 24 meses durante un periodo de 30 (Estatuto de los Trabajadores).

3.           A pesar de estas limitaciones legales, todas las Administraciones Públicas (AAPP) mantienen a cientos de miles de trabajadores en una situación de fraude de ley (incumplen la condición 2.a) y/o abuso de la temporalidad (incumplen la condición 2.b).

4.           La Directiva 1999/70/CE obliga a los Estados Miembros a que se prevengan estas situaciones de temporalidad irregular y, si se producen, que el empleador (la propia Administración, en nuestro caso) sea sancionada de forma proporcionada, efectiva y disuasoria.

5.           La Directiva se traspuso a la legislación española en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, que obliga a la conversión en “indeterminados” (es decir, fijos) de aquellos contratos celebrados en fraude de ley y/o abuso de la temporalidad. Pero el Estatuto de los Trabajadores solamente rige para los empleados públicos laborales. Es decir, hay una sanción que castiga el abuso de la temporalidad y el fraude de ley para el caso de los empleados públicos laborales (la conversión a fijo), pero no hay sanción en la ley española (todavía) para los contratos temporales irregulares de funcionarios y estatutarios.

6.           A la Administración le da igual que haya sanción o que no la haya: en el primer caso, no la aplica; en el segundo caso, se excusa en la inexistencia de la misma.

7.           Miles de casos de temporalidad irregular se han llevado ya a los tribunales y el resultado ha sido muy desigual:

a.    Al principio, fueron desestimados;

b.   Algunos llegaron al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (el TJUE): de hecho, el próximo día 19 de este mes, conoceremos la sentencia a dos demandas presentadas por sendos compañeros de Madrid y que tendrá un efecto indudable en todos los demás casos.

c.    Otros casos igualmente trascendentes van allegar próximamente al TJUE. Habrá que esperar al menos un año hasta conocer la sentencia correspondiente.

d.   Ciertos tribunales superiores de Justicia, como el de Galicia, ya están concediendo la fijeza a laborales que acreditaron haber sido seleccionados mediante procedimientos que garantizaban igualdad, mérito y capacidad. (Es curioso que la carga de la prueba corresponda al trabajador y no a la Administración, pero esa es otra historia.) Otros tribunales de igual categoría no lo han concedido.

e.   Miles de demandas están paralizadas en los juzgados a la espera de la sentencia del TJUE, la que hemos dicho que se espera para el día 19 de marzo próximo.

8.   La única respuesta del Gobierno y de los sindicatos CCOO, UGT y CSIF fue la de los “acuerdazos” de 2017 y 2018, que traspuestos a las respectivas leyes de presupuestos generales del Estado, fueron el origen de las OPEs “de estabilización”. (Para CyL, más información sobre estas OPEs aquí.)

9.   Estas OPEs tenían el objetivo de reducir la tasa de temporalidad en las AAPP por debajo del 8% (actualmente ronda, de media, casi el 30%, con sectores de más de un 90%, como el de los informáticos del SACyL). Y establecían una oposición-concurso, con fases eliminatorias, como única forma de conseguir la fijeza. [A mayores, la ley española no concede indemnización alguna a los interinos (la mayoría de los empleados públicos temporales), aunque sí a los laborales, aunque esta indemnización por cese “legal” no tiene que ver con la que debería existir como sanción al fraude y el abuso.]

10.     Ahora bien, aunque ocurre lo expuesto en los puntos 1 y 4, las AAPP y los sindicatos CCOO, UGT y CSIF no lo reconocen, no lo respetan y nos condenan como única solución a OPEs de libre concurrencia. Así:

a.    Por un lado, enfrentan y confunden el derecho adquirido del trabajador abusado con la expectativa de derecho del nuevo opositor, siendo cosas completamente distintas que requieren de tratamientos distintos. Y,

b.   Por otro, si no se superan estas OPEs, te vas a la calle disfrutando de un despido libre y gratuito (inconcebible en la empresa privada y en pleno siglo XXI).

c.    Los sindicatos CCOO, UGT y CSIF admiten el intercambio de unos trabajadores por otros (algo inaudito en la historia del sindicalismo).

¿Qué puedes hacer tú?

1.    Consulta inmediatamente tu caso particular con un abogado especialista en estos temas tan particulares. No hay tantos. [Para muestra.]

2. Demanda cuanto antes. Lo ideal sería que lo hicieras ANTES del día 19 de marzo. La razón: es previsible que, una vez conocida esta sentencia del TJUE, el Gobierno legisle a toda prisa una sanción al abuso de la temporalidad y al fraude de ley que limite las consecuencias para las propias AAPP a base de rebajar las compensaciones a las que tenga derecho el trabajador afectado. Sin que un tribunal declare que estás en fraude de ley y/o abuso de temporalidad no tienes ningún derecho.

3. No des más fuerza a tus enemigos. Las intenciones de CCOO, UGT y CSIF están más que claras: las de los “acuerdazos”. Oposición o despido libre y gratuito.

4. Vota al único sindicato que nos defiende de forma activa y continuada: vota a USCAL.

5. USCAL es un sindicato profesional, donde cada uno es lo que es, sin disolverse en la masa. USCAL ha estado siempre de parte de la legalidad y de los interinos, defendiendo a todos los empleados públicos (la carrera profesional para todos es un ejemplo) y, especialmente, a los que somos los trabajadores más precarios de toda la Administración. Por eso USCAL estuvo a nuestro lado cuando fuimos al Parlamento Europeo a denunciar la situación de miles de empleados públicos temporales de toda España. Por eso USCAL continuará la presión a los responsables políticos de CyL para que los abusos no queden impunes, para que desaparezca el despido libre y gratuito en las AAPP y por la estabilidad y los derechos de todos los empleados públicos.

Contra el abuso en el empleo público temporal:

contra el despido libre y gratuito,
contra el despido sin sanción en las AAPP,

contra el cambio de unos trabajadores por otros,

¡vota a USCAL!