INDEFINIDO NO FIJO por sentencia judicial.

Resumen y notas a este post, añadidas el 04-feb-2020:

• La figura del INF, a día de hoy, la reserva el Supremo para empleados públicos LABORALES declarados por los tribunales en fraude de ley y abuso de la temporalidad: tienen derecho a mantener su puesto de trabajo hasta la cobertura por "procedimientos ordinarios" (oposición, concurso-oposición y concurso) y la Administración tiene la obligación de incluir tal puesto de trabajo en la OPE (aunque no hay un plazo máximo para ello, como se explica en este post, por lo que, esta figura de protección (la que permiten la legislación y la jurisprudencia españolas) se queda muy escasa.

• Para empleados públicos funcionarios y estatutarios declarados por los tribunales en fraude de ley y abuso de la temporalidad, el Supremo NO concede esta figura del INF -pensada para derecho laboral, no administrativo-, si bien, según Fabián Valero, de Zeres Abogados, el Supremo admite una protección todavía mayor porque permite la readmisión del trabajador a su puesto de trabajo. Lo encontráis aquí.

• Javier Araúz, argumenta que la figura del INF es contraria a la Directiva: mantiene la precariedad del empleado público declarado por los tribunales en fraude de ley y abuso de la temporalidad y, de hecho, tal figura no supone una sanción eficaz, disuasoria y proporcionada a la Administración defraudadora. Lo encontráis aquí.

• Ya podían los demás tribunales españoles seguir la línea iniciada por el Superior de Justicia de Galicia que concede la fijeza directa a los temporales en fraude de ley y abuso de temporalidad que fundamentan su demanda de estabilidad en que ya superaron procesos con las debidas garantías de igualdad, mérito y capacidad. (Ignoramos si el éxito de tales demandas radica en su argumentación impecable y objetiva y/o en el mayor sentido común del Tribunal. Y, dicho sea de paso, es ofensivo que la carga de la prueba recaiga en el demandante y no en la Administración demandada.) Por otra parte, que la jurisprudencia española ha sido muy rácana en el reconocimiento del derecho a la estabilidad lo demuestran tanto las prejudiciales pendientes de una próxima sentencia (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18), como las nuevas impulsadas por SUSH y Sanidad CGT (asunto C-103/19), que cuestionan los últimos pronunciamientos del Supremo. 

• La "recolocación" del INF es un "apaño" (seguro que no es esta la palabra) legal que se incluyó en el VII Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía en el año 2016. Y sorprende que no se haya incluido en todos los Convenios Colectivos de todas las AAPP desde entonces porque, no cabe duda, es un paso más en la protección del empleado público temporal declarado en fraude. ¿Es suficiente? Por supuesto que no: cambia temporalidad por temporalidad, transformando al INF en algo que podría recordar a un fijo discontinuo. Pero es un paso más y, con todas las reservas que nos merecen los sindicatos de los acuerdazos con Montoro, hay que reconocer que a alguien se le ocurra añadirlo al próximo Convenio Colectivo de la JCyL. Aun siendo electoralista, bienvenido sea, pero mejórese, ampliando los supuestos de aplicación. Y, a mayores, recójase esta figura para funcionarios y estatutarios. Y, todo ello, admítase provisionalmente, mientras el TJUE aclara la situación y el Supremo no la descafeína.

• Por cierto, la "recolocación" aumenta la precariedad, porque dejas de estas ligado a un puesto de trabajo para estarlo al azar de tu cuerpo y escala, donde salga la vacante.

• ¿Por qué subrayamos lo de "declarado por los tribunales"? Porque para que un empleado público temporal pueda ampararse en la Directiva 1999/70/CE (que es el objetivo) o en las raquíticas norma y jurisprudencia nacionales (que es lo que deseamos que corrija el TJUE con las cuestiones prejudiciales pendientes de sentencia y otras que ya están planteadas), el trabajador debe demandar su situación de fraude de ley y abuso y conseguir que los tribunales se la reconozcan. Jamás debe aguardar a un reconocimiento "de oficio" que no llegará. Es más, mucho nos tememos que la regulación del asunto "interinos" prometida por el Gobierno pondrá en la casilla de salida de un nuevo calvario judicial a los compañeros que aún no hayan iniciado su reclamación. 

• ¿Por qué resaltamos lo de "reservas"? Porque CSIF, UGT y CCOO aceptaron el despido libre y gratuito de todos los empleados públicos en fraude de ley y abuso de la temporalidad en los acuerdos con Montoro, aun siendo conocedores de la Directiva. Y aceptaron el cambio de unos trabajadores (los temporales) por otros (los opositores), algo inaudito en la historia del sindicalismo, cuando no hay ni puede haber enfrentamiento entre ambos colectivos. A los primeros se les debe reconocer los derechos adquiridos, mientras que los segundos se encuentran en expectativa de derecho todavía. CSIF, UGT y CCOO, para ser creíbles en cualquier medida que propongan (e insistimos: bienvenidas sean), deben -antes que nada- rectificar, denunciando los acuerdos con Montoro (que mantiene el PSOE).

Ahora, compañero, sigue leyendo porque el problema es complejo y, aunque tratamos de explicarlo con la mayor claridad, ya te advertimos que se nos escapan multitud de matices legales que, seguro, son claves para entender completamente el problema. Ojalá el TJUE resuelva como esperamos, de acuerdo a la Directiva, al sentido común y a su propia jurisprudencia.

La inseguridad permanente del “indefinido no fijo por sentencia”

Desde su creación por el Tribunal Supremo en el año 1996, la figura del “indefinido no fijo” (en adelante, INF) ha quedado a expensas de la interpretación judicial que prevalezca en cada momento, lo que coloca a los afectados en una situación de extrema incertidumbre e inseguridad jurídica. [1]

De esta forma, no ha estado claro ni lo está todavía cómo amortizar estas plazas y sus consecuencias; o si, a lo largo de la vigencia de la relación indefinida no fija, es posible modificar sustancialmente sus condiciones laborales, promocionar a estos trabajadores o permitirles la permuta de puesto de trabajo sin amortizar estas plazas. [2]

Hablamos de “indefinido no fijo por sentencia judicial” cuando un empleado público es reconocido como tal por los tribunales debido a una irregularidad en su contratación.

Para Gordo González, enlazado en [2], no puede hablarse de irregularidad en los supuestos contemplados en el Estatuto de los Trabajadores (concatenación de contratos temporales –art. 15.5- o superación del periodo máximo de duración del contrato temporal de obra o servicio –art. 15.1-), pero no dice este autor qué supuestos son los de la “irregularidad” en la contratación: en nuestra opinión, lo sería cubrir necesidades permanentes bajo la apariencia de contratos / nombramientos temporales. En cualquier caso, desde la óptica de la Directiva 1999/70/CE, es evidente que este artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores es una trasposición (insuficiente) de la propia Directiva a la legislación laboral y, por ello, a los efectos de protección del empleado público, creemos indiferente que se trate de “abuso de la temporalidad” o de “fraude de ley”. Ahora bien, sí que es fundamental obtener el reconocimiento de un hecho objetivo: todos los trabajadores INF, en cuanto que son empleados públicos y desde el mismo momento de su contratación como tales empleados públicos, han accedido a la Función Pública con procedimientos que respetan los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, porque a ello obliga el art. 43.1 de la Ley 7/2005, de la Función Pública de Castilla y León. (Hay disposiciones similares tanto de ámbito estatal –EBEP- como autonómico que establecen lo mismo en todas las AAPP sin excepción.) A este respecto, a día de hoy, la situación del INF no se parece a lo que estableció el Supremo en su sentencia 5360/1996, de 7 de octubre, que consideró INF al personal laboral de la Administración que ocupaba plaza sin el procedimiento reglamentario de valoración de mérito y capacidad.]

¿Qué amenaza al trabajador INF?

Durante los últimos 20 años, los mismos que lleva inaplicada en el sector público la Directiva 1999/70/CE, la única causa de la precariedad en el empleo han sido la propia Administración y los sindicatos firmantes de los acuerdos con Montoro: CSIF, CCOO y UGT. Todos miraron por sus propios intereses (la obediencia de los temporales precarios y el peaje de las academias de opositores) en lugar de exigir y exigirse el cumplimiento del único acuerdo legal posible: el Acuerdo Marco que publica la Directiva. Si esta se hubiera traspuesto en tiempo y forma y la Administración y esos sindicatos hubieran querido aplicarla, las AAPP españolas no estarían a la cabeza de la UE en temporalidad irregular y en una situación de conflictividad judicial indeseada como la que hoy padecemos, con un elevado coste económico, personal y familiar. Durante 20 años, Administración y sindicatos han despreciado los derechos de cientos de miles de empleados públicos.

Hoy, la Administración y los sindicatos CSIF, CCOO y UGT siguen siendo los principales causantes de precariedad en el sector público. Hoy todavía no reconocen que todos los empleados públicos (como los INF), por el hecho de ser empleados públicos, han superado (nunca lo repetiremos bastante) procedimientos que garantizaban los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad porque a ello obligan las leyes a la propia Administración. [Es cierto que, algunos tribunales, como el Superior de Justicia de Galicia, ya reconocen este hecho objetivo a quienes lo han podido demostrar. Pero no deja de ser doloroso (vejatorio, incluso) que la carga de la prueba corresponda al trabajador y no a la Administración empleadora.]

¿Se aprecia dónde han estado SIEMPRE los sindicatos "mayoritarios"? (Imagen de https://elpais.com/economia/2017/03/29/actualidad/1490807021_613646.html) 

¿A qué obliga la Ley al INF?

La disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores obliga a que los puestos de trabajo ocupados por el INF se cubra “a través de los procedimientos ordinarios … En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo”. [Previamente y si ese puesto de trabajo no existiera, la Administración tendría que reconocer formalmente el puesto en la RPT, dotarlo y ofertarlo como ordena el EBEP.]

Está claro: el INF continuará en su puesto de trabajo hasta que este se cubra por los procedimientos ordinarios, que son los que establece el art. 61.6 del EBEP: oposición (O), concurso-oposición (CO) y concurso (C). Esto, a su vez, significa que el INF solamente puede cesar si su puesto de trabajo es cubierto por O, CO y C y no podría ser removido de su puesto de trabajo por un concurso de traslados ni por promoción interna de personal laboral fijo. Sin embargo, la jurisprudencia admite cubrir estos puestos de trabajo mediante concurso de traslados y por promoción interna: SJSO (Valladolid) 521/2018, de 24 de enero de 2018 (proc. 912/2017), ratificada por la STSJ CL (Valladolid) 1518/2018, de 28 de mayo de 2018 (rec. 649/2018). (Evidentemente, otra causa legal de cese sería la amortización, que también debería atenerse al procedimiento correspondiente.)

Ahora bien, no hay un tope concreto de duración para el cumplimiento de los trámites necesarios para la cobertura reglamentaria de las plazas ocupadas por los INF [1]. Sí que lo hay para ejecutar una OPE, de acuerdo con el art. 70.1 del EBEP: el plazo “improrrogable” de tres años, que ni el Tribunal Supremo respeta. Ello permite que las AAPP puedan perpetuar la situación de precariedad de los INF sin que nadie reclame otra cosa.

¿Hay soluciones para paliar la situación de los INF? ¿La reubicación?

La desidia (la malversación) de las AAPP a la hora de una trasposición completa y eficaz de la Directiva 1999/70/CE y la complicidad y la hipocresía de los sindicatos CSIF, CCOO y UGT señalando la paja en el ojo ajeno (los acuerdazos con Montoro) para distraernos de la viga en el propio (el incumplimiento del Acuerdo Marco que publicó la Directiva) han convertido la temporalidad en la Función Pública en un nudo gordiano imposible de desatar con la única herramienta de la norma nacional, que resulta incompleta y, por ello, ineficaz. La legislación española y la jurisprudencia de los tribunales nacionales dan vueltas a la noria, pero ni sacan agua del pozo ni sirven para llegar a ninguna parte. Al contrario, eternizan la precariedad, castigan al trabajador y complican cada vez más la situación.

Empleado público en fraude de ley y abuso de la temporalidad recorriendo el camino que le dejan los sindicatos del acuerdazo, el Gobierno y la jurisprudencia nacionales en España. (Visto en www.elpedroso.info)

El Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) ya estableció que el INF entra en el ámbito de la Directiva 1999/70/CE (Auto del TJUE en el asunto C-86/14, León Medialdea). Veremos próximamente qué sentencia el TJUE en el “asunto de los interinos” (casos acumulados C-103/18 y C-429/18), de efecto expansivo indudable también para los INF. Y veremos qué dan de sí las promesas electorales referidas a este asunto de la temporalidad en las AAPP.

Mientras tanto, en Castilla y León y para este cuarto de hora que queda hasta las elecciones sindicales del próximo mes de marzo, algún sindicato de los que firmaron con Montoro ha propuesto negociar la inclusión en el próximo Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la JCyL la misma medida que contempla el art. 20.7 del VII Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía: la reubicación del personal INF desplazado en un concurso de traslados. Esta medida se publicó en el BOJA el día 2 de diciembre de 2016 y hay que reconocer que, aun siendo un “apaño legal”, concede una situación de mayor seguridad jurídica al INF. Convendría que, provisionalmente, hasta que el TJUE aclare por completo la situación y sin perjuicio de la línea que siguen las sentencias del Superior de Justicia de Galicia, esta reubicación se concediera a más supuestos de cese.

Recomendamos la lectura atenta y completa del mencionado art. 20.7 del VII Convenio Laboral de la Junta de Andalucía, enlazado más arriba, que comienza así:

«7.1. En el caso de que un puesto de trabajo ocupado por personal laboral indefinido no fijo resulte adjudicado como consecuencia de la resolución de concursos de traslados, dicha persona será objeto de reubicación en un puesto de trabajo propio del personal laboral, de la misma categoría y grupo profesional al que había venido ocupando, de entre las plazas vacantes que existan en la Relación de Puestos de Trabajo tras la resolución de un concurso de traslados … »

Si esta es una solución aceptable durante un tiempo, inclúyase en todos los Convenios y no se “negocie” a cambio del voto: la obligación de los sindicatos es defender a los trabajadores y, especialmente, a los más precarios. Si se ha hecho en Andalucía ¿podría haberse hecho al mismo tiempo en toda España, no?

Nota de prensa publicada en http://apiscam.blogspot.com/2020/02/uscal-indefinido-no-fijo-por-sentencia.html

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[1] Roqueta Buj, R. (2020) Los trabajadores indefinidos no fijos: estabilidad versus igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, 442, 23-61. https://www.laboral-social.com/trabajadores-indefinidos-no-fijos-estabilidad-versus-igualdad-merito-capacidad-acceso-empleo-publico.html

[2] Gordo González, L. (2019). ¿Es posible el reconocimiento unilateral de la condición de indefinido no fijo por parte de la Administración? Recuperado 3 febrero, 2020, de https://www.idluam.org/blog/es-posible-el-reconocimiento-unilateral-de-la-condicion-de-indefinido-no-fijo-por-parte-de-la-administracion/